Die SVP lehnt die vorgeschlagene Änderung des Obligationenrechts als unnötig ab. Das im Vertragsrecht beiden Parteien zustehende Recht, ein Vertragsverhältnis jederzeit aufzulösen sowie die Tatsache, dass auf dieses Recht nicht verzichtet werden kann, ist zwar eine Besonderheit des Schweizer Rechts, muss deshalb jedoch nicht als überholt gelten. Im Gegenteil: Dieses Überbleibsel aus dem römischen Recht wird zwar in der Lehre kritisiert, führt aber in der Praxis keineswegs zu stossenden Ergebnissen.
Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb ohne Not diese Bestimmung ins dispositive Recht überführt werden sollte und damit konsumentenrechtliche Streitigkeiten einzuleiten. Nicht zuletzt die unklare Formulierung der neuen Bestimmung dürfte unweigerlich zu Abgrenzungsproblemen führen. Unklar ist namentlich, wann eine Abrede nichtig ist, weil eine Abgrenzung zwischen Vertragsinhalt und Allgemeinen Geschäftsbedingungen äusserst schwierig ist.
Zwingender Charakter von Art. 404 OR
In Art. 394 ff. des Schweizerischen Obligationenrecht (OR) wird der einfache Auftrag geregelt. Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Eine Vergütung ist zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 3 OR). Die Beendigung eines Auftragsverhältnisses ist in Art. 404-406 OR kodifiziert. Art. 404 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Auftrag von jedem Teil jederzeit gekündigt, d.h. aufgelöst werden kann. Erfolgt die Kündigung zur Unzeit, so wird der zurücktretende Teil jedoch schadenersatzpflichtig (Art. 404 Abs. 2 OR). Das Schweizerische Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass Art. 404 OR für alle Vertragsparteien zwingend ist und auch nicht durch Abrede aufgehoben oder abgeändert werden kann.
Anwendungsbereich des Auftragsrechts
Gemäss Art. 394 Abs. 2 OR unterstehen Verträge, die eine Arbeitsleistung betreffen und keiner besonderen Vertragsart unterstellt sind, den Vorschriften über den Auftrag. Der Anwendungsbereich der Bestimmungen über das Auftragsrecht ist deshalb äusserst breit. So fallen namentlich jedwelche Art von Beratungen mit einem Arzt, Anwalt, Treuhänder, Unternehmensberater, Architekten oder Ingenieur darunter, sowie Verträge im Bank- und Treuhandwesen. Zudem finden die Bestimmungen über den Auftrag kraft Verweisung Anwendung auf spezielle Vertragstypen wie den Auftrag zur Ehe- oder zur Partnerschaftsvermittlung, auf den Kreditbrief und Kreditauftrag, auf den Mäkler- und Agenturvertrags sowie auf die genehmigte Geschäftsführung ohne Auftrag, das Kommissions-, Frachtvertrags- und Speditionsvertragsrecht.
Kein Handlungsbedarf
Dass die einseitige Auflösung des Auftrags im gegenseitigen Vertrauensverhältnis begründet ist, kann in dieser Absolutheit nicht behauptet werden. Schliesslich kann die Vertragsauflösung jederzeit erfolgen und Gründe, die einen Vertrauensbruch belegen würden, sind in keiner Art und Weise zu erbringen. Um eine Vertragsauflösung zu erwirken, genügt die Mitteilung an die Gegenpartei. Mit Kenntnisnahme endet das Vertragsverhältnis und Schadenersatz ist die Folge, wenn die Auflösung des Vertragsverhältnisses zur Unzeit erfolgte. Eine Auflösung zur Unzeit liegt vor, wenn die beendigungswillige Partei ohne Grund, d.h. zu einem ungünstigen Moment und ohne sachliche Rechtfertigung der anderen Partei «besondere Nachteile» verursacht. Die vertragsauflösende Partei ist sich dieser Tatsache in der Praxis bewusst und löst das Vertragsverhältnis entweder nicht zur Unzeit auf, oder ist bereit, Schadenersatz zu leisten. Grossmehrheitlich finden sich die Parteien finanziell, weshalb sich die Gerichte nicht oft mit der Frage des Schadenersatzes auseinandersetzen müssen. Es ist deshalb festzuhalten, dass die Bestimmungen von Art. 404 OR in der Praxis keine spürbaren Probleme bereiten. Kritik kommt deshalb weder von den Gerichten, noch von den betroffenen Vertragsparteien, sondern vielmehr von der Lehre. Es ist jedoch nicht angezeigt, nur der Kritik der Lehre wegen, ein bewährtes System zu ändern. Zudem zeigt die Rechtsprechung, dass die Gerichte sehr wohl zu differenzieren wissen. So unterscheiden die kantonalen Gerichte vermehrt zwischen typischen und atypischen Aufträgen und sehen in der Regel nur typische Auftragsverhältnisse mit höchstpersönlicher Natur als frei widerruflich an. Das Bundesgericht geht demgegenüber von einem freien Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht aus, was auch mit den Fällen zu erklären ist, mit denen sich das Bundesgericht auseinander zu setzen hat. Bei einem klassischen atypischen Auftragsverhältnis hatte sich das
Bundesgericht in letzter Zeit noch nicht konkret zu dieser Frage äussern müssen. Bei Dauerschuldverhältnissen differenziert das Bundesgericht jedoch bereits heute. Die Frage, ob der zwingende Charakter von Art. 404 Abs. 1 OR sämtliche Vertragsverhältnisse schlechthin erfasse oder auf typische (höchstpersönliche) Aufträge zu beschränken sei, hat das Bundesgericht bisher bewusst offengelassen. Damit ist klar, dass die Rechtsprechung funktioniert und es besteht kein Anlass für den Gesetzgeber, diesbezüglich gesetzgeberisch einzugreifen.
Untauglicher Umsetzungsvorschlag
Der Bundesrat schlägt vor, Art. 404 OR nicht zu verändern, dafür eine neue Bestimmung aufzunehmen. Hiernach soll das jederzeitige Widerrufs- oder Kündigungsrecht wegbedungen oder eingeschränkt werden (Art. 404a Abs. 1 VE-OR). Eine solche Abrede soll nichtig sein, wenn sie in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist (Art. 404a Abs. 2 VE-OR).
Dieser Vorschlag geht mehrfach in die falsche Richtung und dürfte unweigerlich zu Abgrenzungsproblemen führen. Zum einen ist stossend, dass offenbar auch typische Aufträge mit höchstpersönlicher Natur erfasst werden. Obwohl die Gerichte einhellig der Auffassung sind, dass solche Verträge derart persönlicher Natur sind, dass ein Auflösungsrecht absolut zwingend ist, soll nun offenbar gerade der gegenteilige Weg eingeschlagen werden. Offenbar will der Bundesrat, dass sich die Parteien diesbezüglich auf die Bestimmungen des Persönlichkeitsrechts berufen. Gesetzgeberisch überzeugen vermag der Vorschlag diesbezüglich nicht. Zudem wird nicht erwähnt, ob die Wegbedingung bzw. Einschränkung irgendwelcher Formvorschrift unterliegt, weshalb aufgrund der allgemeinen Grundsätze angenommen werden muss, dass auch Mündlichkeit genügt. Unklar ist ferner, wie eine Abgrenzung zwischen allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsinhalten vorgenommen werden soll. Es ist davon auszugehen, dass ein Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht neu entweder mündlich vereinbart würde, oder irgendwo auf dem Vertragsdokument angebracht werden könnte. Diese Abrede müsste auch nicht «prominent» hervorgehoben werden und könnte serienmässig irgendwo platziert werden, damit die Vorschrift von Art. 404a Abs. 2 VE-OR eingehalten werden könnte. Probleme im Bereich des Konsumentenschutzes wären vorprogrammiert.
