In der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Jubiläumsheft 2014) hat Bundesrichter Prof. Dr. Hansjörg Seiler den Einfluss des europäischen Rechts und der europäischen Rechtsprechung auf die schweizerische Rechtspflege untersucht.
Im Vordergrund stand bei dieser Untersuchung nicht der Einfluss des europäischen Rechts auf die schweizerische Rechtsordnung, sondern auf die schweizerische Rechtspflege, also auf die Gerichte. Mit «europäischem Recht» ist einerseits das Recht der Europäischen Union (EU) zu verstehen und andererseits die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie die daraus abgeleitete Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR).
EU-konforme Rechtsauslegung
Der Einfluss des EU-Rechts kommt auf zwei verschiedene Arten zum Tragen. Einerseits hat die Schweiz mit der EU Staatsverträge abgeschlossen, die für die Schweizer Gerichte bindend sind (u.a. das Freihandelsabkommen von 1972, das Versicherungsabkommen von 1989 sowie die sogenannten Bilateralen I und II von 1999 bzw. 2004). Andererseits hat die Schweiz – ohne dazu staatsvertraglich verpflichtet zu sein – im autonomen Nachvollzug viele Gesetze erlassen, die sich an entsprechende EU-rechtliche Regelungen an lehnen. Diese Gesetze werden dann in der Rechtsprechung oft EU-konform ausgelegt. Die Schweizer Gerichte schielen bei der Anwendung solcher Gesetze deshalb auf diejenige des Gerichthofs der Europäischen Union (EuGH), weil es dem Gesetzgeber offenbar darum ging, eine parallele Regelung zu schaffen. Im Zweifel legen deshalb die Schweizer Gerichte autonom nachvollzogenes EU-Recht europarechtskonform aus. So hat das Bundesgericht z. B. die EU-Regelung oder EU-Rechtsprechung als Auslegungselement beigezogen, als es einen Fall zum Pauschalreisengesetz entscheiden musste, um nur eines von vielen Beispielen zu nennen. In weiteren Konstellationen verweist das Bundesgericht ebenfalls auf die Rechtsprechung des EuGH oder auf EU-rechtliche Normen, die für die Schweiz nicht anwendbar sind, aber als Auslegehilfe beigezogen werden.
Gravierender Einfluss der EMRK
Noch gravierender ist der Einfluss der EMRK auf die schweizerische Rechtspflege. Obwohl Volk und Stände nicht über die Ratifizierung der EMRK und Anerkennung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) abstimmen konnten, werden diese Bestimmungen und Entscheide vom Bundesgericht höher eingestuft als Bundesgesetze. Nach der Praxis der öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Schweizerischen Bundesgerichts haben menschenrechtliche Verträge (also namentlich die EMRK) unbedingten Vorrang gegenüber den Gesetzen, die von der Eidgenössischen Bundesversammlung erlassen werden. Auch die Schubert- Praxis, wonach ein neueres Bundesgesetz einem älteren Staatsvertrag vorgeht, wenn der Gesetzgeber den Widerspruch bewusst in Kauf genommen hat, kommt in solchen Fällen nicht zum Tragen. Das schweizerische Bundesgericht überprüft dann jeweils, ob ein Gesetz mit der Praxis des EGMR übereinstimmt, und entscheidet so, wie auch der EGMR in Strassburg entscheiden würde. Das ist vor allem problematisch, weil der EGMR die EMRK sogenannt dynamisch oder evolutiv auslegt, das heisst sie ganz anders versteht als die Vertragsstaaten dies ursprünglich gemeint haben. Der EGMR wird damit zum Rechtsetzer und hebelt die Gewaltenteilung aus. In verschiedenen Bereichen (so z.B. im Ausländerrecht) ist auf diese Weise eine richterrechtliche Parallelrechtsordnung entstanden, welche Vorrang gegenüber dem Gesetz und sogar gegenüber der Verfassung beansprucht. Damit wird der staatliche Verfassungs- und Gesetzgeber, aber auch die staatliche Rechtspflege quasi entmündigt.
